作者：周航宇

摘要：网络空间作为“虚拟性”与“独立性”相融合的公共空间，所体现出的公共秩序价值备受关注。而以网络空间为载体所滋生的犯罪行为已呈现出传统犯罪网络化和虚拟网络犯罪新型化的现实趋势，且随着网络空间独立价值和公共秩序价值的不断彰显。以刑法“谦抑性”入手探讨“以刑制罪”及“法益价值”；以立法体系深究司法解释规制限定等各种学术思想碰撞、实务审判交流层出不穷。以“网络型寻衅滋事”作为切入点，以寻衅滋事本质入手进行研究，依据中国特色社会主义法治发展现状，结合中国法律发展趋势进一步明晰。这类妨害信息网络公共秩序犯罪作为现实空间中公共秩序法益的前置化保护所应有的边界划分，以多层次、多角度阐述此类新型网络犯罪规制的应有之义。

关键词：网络型寻衅滋事 公共秩序 网络犯罪 刑法前置化

一、   问题的提出

在科技革命为人类文明带来跨越式发展的新时代背景下，因科技革命而新生的信息网络衍生出了一系列网络失范行为，同时因法律本身所固有的滞后性与传统犯罪网络化和网络犯罪新型化相互间的冲突等诸多因素导致对新型网络失范、犯罪行为的规制出现漏洞与空白^[1]。网络犯罪的集群化、失序溢化已成为当前网络犯罪的新趋向。另外，新时期下网络犯罪也明显呈现出了利益与非利益化、独体与组织化的现实特征。这些特征分别体现在网络型侮辱罪，诽谤罪，编造、故意传播虚假信息罪，网络型寻衅滋事罪的犯罪行为上。如何对上述犯罪行为进行区分并对其认定进行刑法规制，是对传统刑法理论的一项重要挑战。

此外，由于网络犯罪途径、方式的“便利化”和“趋近零成本”特征，所以基于从众心理、利益驱使、追求刺激等心理状态驱使，许多互联网用户在网络中实施散布各种不实信息，甚至有意扰乱网络秩序等行为严重。网络作为虚拟社会但并不是法外之地，为进一步整治网络失范行为，维护司法正义，国家相继出台《刑法修正案（九）》增设拒不履行信息网络安全管理义务罪中作为286条之一；增设非法利用信息罪作为287条之一；增设编造、故意传播虚假信息罪作为291条之一，颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》等一系列法律规章及司法解释。从此项措施来看，充分体现了司法机关对于规范网络秩序的重视，但由于司法解释的不完善、部分网络犯罪界定不明、网络空间秩序定性的不确定性等因素导致学界对网络犯罪一直争议不断。

以本文的切入点“网络型寻衅滋事”为例,在2013年两高以司法解释的形式出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）之后，基层实务界及学术理论界的探讨声音便不绝于耳。第一方面争讨的问题是“网络空间”是否属于公共场所，争议缘由便是“网络型寻衅滋事”既然根植于传统刑法典的寻衅滋事罪，那么在探讨分析“网络型寻衅滋事”的相关标准是必然离不开对“来源”的剖析，而其来源《中华人民共和国刑法》中第二百九十三条第四款所列规定是指在“公共场所”中产生的犯罪行为为传统型寻衅滋事，以张明楷教授^[2]为代表的学者认为网络空间属于公共空间，但公共空间并不完全等同于公共场所，此司法解释已经不是简单的扩张解释将公共场所的内涵与外延扩大化，而是悄然的概念替换，将公共场所提升为公共空间，悄然间将网络秩序囊括到公共秩序中，这种用上位概念偷换下位概念的做法已然属于类推解释。甚至有学者认为，两高的司法解释是以解释之名行立法之实，严重违反了宪法对立法权的严格规制，理应废除。而另一种学者声音则是在表述将网络空间定义为公共场所并未违背社会认可度，亦未突破国民法律推演及现实体验的预测可能性。司法实务应不断适应现实社会和网络社会不断融合的步伐，以时代思维、网络思维处理相关犯罪行为。而两高解释正是解释者结合现实社会需要对法律的灵动应用，是不断完善法律的重要途经之一^[3]。故而没有必要大张旗鼓的紧纠“场所”两字的汉字文意解释大做文章。第二方面便是定罪标准存在的相关争议。《解释》中将点击量、浏览次数量超过五千次、转发次数超过五百次作为“情节严重”的判断标准。在此种规制下容易出现下述两种问题。一是有刑罚脱离主观恶意之嫌，二是忽略了网络发展的客观现实情况（例如网络水军、MCN机构和新型传媒公司的账号运营）极易出现“罪刑‘人’定”的“构害”情况，违背“罪刑法定原则”，破坏法律公正。

由此可知网络空间下产生的新型犯罪模式使传统刑法理论领域下对犯罪行为的规制陷入了僵局^[4]。尤其现今网络空间已经发展成为承载犯罪场域功能的空间之一，那么维护网络空间秩序，做好保障国家安全、保护公民利益、维护社会秩序的前置性保护具有重要意义。然而，全方位、多角度并普遍性的承认网络空间秩序现实法益所具有的独立性和生命力，提出行之有效的，同时可依附现实空间秩序的法律保护路径，明确网络公共秩序^[5]法益保护的性质、标准和法律原则，为当前空白的网络空间犯罪的刑法规制提供现有法律限度内的应对之策是本文主旨所在。

二、网络空间秩序的性质探究：网络空间及网络空间犯罪行为的独立性

在司法实务界及学术理论研究界均对规范网络空间秩序是对现实社会秩序的一种前置性保护的观点持肯定态度。从马克思哲学理论角度来讲世界上任何个体的、独立的“事物”都是相互影响，相互联系的。综合上述法律观点及哲学理论来看，可以侧面反映出网络空间和网络空间犯罪行为具有独立性是公众心中有一个萌芽种子，但因新型犯罪模式及对现实空间概念的根深蒂固，大范围的思想转变仍需一个过度时期，导致在法学界对于网络空间是从属于现实物理空间还是独立出现实物理空间仍在不断商讨过程中。但普遍达成一致的是作为公共空间的网络空间从属公共空间，具有秩序性价值。

（一）“网络型寻衅滋事”犯罪活动的独立性

“网络型寻衅滋事”的犯罪行为相较传统寻衅滋事呈现出不同状态的行为样式，如行为承载载体不同，传统型寻衅滋事的行为载体是行为人本身也就是其自身的动作或以声带为载体发出的言语，而“网络型寻衅滋事”则是以虚拟网络空间为载体，以行为主体的思想在网络空间上以网络言论的方式进行犯罪。同时，相较于传统型寻衅滋事行为可由行为人一人进行意思表达并实施行为，但“网络型寻衅滋事”多呈现出“集群化的意思联络”，用物理学可以很形象的解释这种情况也就是串联（在编造、发表、传播都有人各负其责，最终形成了一个完整犯罪行为链条）与并联（在编造、发表、传播中以集群为单位的行为人共同推进行为发展，具体分工并不明确）的两种模式。综上所诉，“网络型寻衅滋事”无论是在与传统型寻衅滋事的对比上还是在网络空间秩序和现实空间秩序的差异上都有其特定的独立性。在探究“网络型寻衅滋事”的独立性方面现今学界有如下三种学说。

1.现实秩序说

由于对网络空间的争议仍在持续，网络空间秩序价值诸多学者也仍在商榷当中，为此在“网络型寻衅滋事”这一新型名词被创造出来后，因最终以《刑法》为规制依据，一些学者认为《刑法》作为其它各法的强制性保障，仅因影响虚拟网络的秩序便以刑罚规制可能存在矫枉过正之嫌，为保持法律的谨慎和群众预期性期待，要在网络行为在一定程度上影响到现实空间秩序才可以进行定罪量刑，简单来说就是以网络空间为手段，以现实空间为结果。但这一说法直接否定了网络空间区别于现实空间所具有的独立性和网络公共秩序独立于现实空间秩序的实际特性。

2.积量划刑说

积量划刑说是以两高《解释》为代表的一种学说，其定罪量刑的标准便是点击量、浏览量、转发量在积累到一定数量之后便可以将其划归《刑法》管制当中，依法对其进行刑事处罚。这种观点在一定程度上承认了网络空间及“网络型寻衅滋事”的独立性和网络空间秩序所应有的秩序价值，但其忽视了两种情况，一是有刑罚脱离主观恶意之嫌，二是忽略了网络发展的客观现实情况（例如网络水军、MCN机构和新型传媒公司的账号运营）极易出现“罪刑‘人’定”的“构害”情况，违背“罪刑法定原则”，破坏法律公正。

3.独立秩序说

独立秩序说是指网络空间作为现今社会人类生活与工作不可抛离的产物，其自身的秩序价值已经到了一个不容忽视的地位，为此，合理有效的运用法律手段规制网络空间秩序势在必行。所以，作为一个需要独立保护的空间秩序主体，要充分体现其秩序价值，并单独的作为犯罪客体，至于在影响网络空间秩序后，又打破空间壁垒对现实社会秩序造成影响可作为加重情节进行考量，但不可以现实社会秩序为定罪依据。本文支持这种学说观点。首先该学说肯定了网络空间、网络空间秩序及“网络型寻衅滋事”的独立性价值。其次，肯定了网络空间秩序作为一个科技产物的犯罪客体地位。最后，对打破网络空间与现实空间壁垒犯罪行为如何规制进行了充分考量。

（二）网络空间的公共属性

网络技术已广泛应用在整个人类社会的各项各项事务，推动了网络空间与现实空间的互动、融合，形成了“双层社会空间”^[6]的交叉共存。从宏观世界来看，网络空间对于国家安全、提升国家在国际上的政治、文化、经济实力具有重要战略意义。在国家内部角度来看，网络空间与维护社会稳定、保障公民权益、推动技术创新发展紧密相关。故而在现实空间所展现的犯罪行为也逐渐向网络空间转移，且由于网络传播速度快、现实求证难、参与成本低等特性，犯罪蔓延速度迅速，给网络秩序治理带来极大挑战。在此现实条件上来看网络空间已经成为现实空间之外的又一犯罪场域，而形成场域的原因便是网络空间所具有的独立公共属性。下面本文便以2020年韩国“N号房”[1]事件^[7]进行论证来刨析网络空间公共属性所包含的“及近现实性、融合性及实时性”。

1.及近现实性

网络空间有其行对独立的属性，网络空间犯罪行为也具有独立性，但就网络空间的公共属性来讲，其具有及近现实性的氛围感特征。在“N号房”案件发生后，学界便开始对“在公共场所当众强奸”展开激烈讨论，其中之一便是直播的方式构不构成“当众”^[8]。首先，法条将“在公共场所当众强奸”作为加重情节是以被害人角度为出发点，当众会加大被害人的“性羞耻感”，带来更大的身心伤害，所强调的被害人的伤害程度而不是“当众”这些人的现场氛围感。其次，现实空间的当众，会存在部分人员的制止行为的可能性，但直播情况下的“当众”直接将这种可能性归零。另外，网络直播的受众私密性，会给予观者一种心理暗示，第一个是网络直播会产生比现实空间更庞大的人流量，法不责众心理促使观者更有恃无恐的进行观看甚至进行恶意评论。第二个独自在网络平台观看，无人知晓，避免了现实空间当众的道德谴责。综上所述，被害人在明知直播的情况下所产生的“性羞耻感”及“被观摩的现实氛围感”并不亚于现实空间的当众，甚至更重，因为网络空间有其“记忆力”并形成后续传播。由此可见，网络空间的公共属性具有及近现实性，甚至会给当事人带来更大的伤害并一定程度上抹杀了现实空间的被害人求救的可能性。在此案例情况下定性为当众无可厚非。

2.融合性

这里的融合性指的是现实社会空间与虚拟网络空间的相互链接。此案件发生后，学界一直在探讨在公共场所实施强奸行为，并通过网络当众直播是否能定性为“在公共场所当众强奸”^[9]。首先，是对于公共场所定，一部分学者认为此项罪名加重项之所以规定所公共场所本意是强调不特定人员的进出并观看到犯罪行为，造成被害人的“性羞耻感”和心理压力，网络直播具备此特性，为此，即便犯罪行为发生在私密空间只要进行了网络直播就应该定性为“在公共场所”和“当众”的两项并列特征。另一方学者认为公共场所本身的定义就是以供自然人以身体行动的方式随意进入为首要条件，在法律并未进行条款补充时，不应该进行任意扩大解释，因此只有在现实空间的公共场所才可以进行场所条件的认定。本文支持第二种观点，保持法律条文的原有之意，并对其不断进行探索是对法律本身及守法者最大的尊重，更是促进法律不断前行发展的重要动力。其次，是网络空间的“当众”是否可以跟现实空间的“公共场所”项融合进而符合条款规定。本文持支持态度，在现实空间中，网络技术应用到不断扩大化，网络空间与现实空间的交叉融合越发明显，并呈现出相互影响的状态，而条文中的当众所强调的便是在不特定人的实时注视下对被害人造成二次伤害，故而在此种现实情况下，网络“当众”可以与现实“场所”进行融合规制，此处与体现出了网络空间所具备融合性的公共属性。

3.实时性

在融合性当中我们肯定了网络“当众”可以与现实“场所”进行融合规制，但在此基础上仍存在对事后传播是否也可定性为“当众”的争议。在对对事后传播的条件下本文持否定态度，认为只有在直播过程中才可以对“当众”进行认定。该法律条款本身强调的便是现实性和实时性，虽然事后将该类视频在网络上进行录制传播仍具有“当众性”，但强奸行为过程中并未满足“当众”但现实要求，故而将其进行认定并不符合法律的严谨性。但将强奸行为及过程的音视频在网络上进行后续传播，仍比在密闭空间中实施强奸行为的影响后果严重，对被害人造成的影响和心理压力也更为长久，对网络空间秩序和现实社会公共道德的冲击也更为强烈，所以应该在量刑范围内取高值或直接加重刑罚均为可取之选。或者可以将传播行为定性为传播淫秽物品（牟利）罪，与犯的强奸罪进行数罪并罚，进而维护司法的公平正义，但不可为满足刑罚重量直接将改行为定性为强奸罪的加重情节。

由上述论述可知网络空间的公共属性与现实空间一样需要被维护，且随着网络犯罪的不断更新,细化并明晰各种网络犯罪行为,并对其进行法律规制具有重要意义。

三、   网络犯罪罪名的界限明晰以“网络型寻衅滋事”为切入点

我国的刑事法律对于网络型犯罪的规制是随着网络犯罪的不断演变并伴着发生率不断提高而逐渐深入的,并逐渐形成了网络空间的预防性立法观念，在最初以计算机系统、计算机数据为侵犯对象的犯罪行为，在经历《刑法（修正案九）》的修订之后，作为新型犯罪场域的网络空间正式被人们所重视^[10]。但在现今的网络空间犯罪的罪名体系兼容中如何进行细分并规则犯罪行为是当前的一项重要工作。本文以“网络型寻衅滋事”作为切入点对相关网络犯罪罪名进行比较区分。

（一）“网络型寻衅滋事”的规制探究

传统型寻衅滋事作为结果犯，因其衍生出的“网络型寻衅滋事”无疑亦是结果犯，故而需站在结果犯的角度对其进行规制探究。作为一种以秩序为保护对象的犯罪规制罪名，“网络型寻衅滋事”所侵害的客体毋庸置疑的是网络空间秩序，是指在网络上实施的相关行为造成了网络秩序混乱的后果。

1.主观恶性探究

根据“网络型寻衅滋事”的历史性探究，我们可以追溯到已经被废止的流氓罪，也就是常被提起的“流氓动机”。在主观上进行深入研究后，我们会发现无论是传统的寻衅滋事还是新兴的“网络型寻衅滋事”均是对流氓罪中一小部分的传承，即无因果关系的侵犯行为，所以“网络型寻衅滋事”的主观必须呈现出恶性条件。发布虚假言论，造成网络空间秩序混乱无疑应对其进行定罪处罚。但真实言论造成社会秩序混乱是否应进行定罪处罚，则需剖析其行为目的。若只是陈述性发表实事，并无恶意，应作为意外事件。但存主观恶意，故意以相关事实扰乱网络秩序，企图扩大恶性影响、推动恐慌程度等以达到内心刺激满足感，可从结果犯的角度将其定性为“网络型寻衅滋事”。另外，将本就为虚假的信息进行更改，故意“错上加错”并造成影响，对其进行定罪量刑并无争议。有意将虚假信息修改正确，意图纠正实事无论是否造成影响均应作为无罪处理。唯一有争议的一点在于意图将现有网络内容改错加大负面影响，但无意间将虚假信息修改正确，若并未造成相关影响可做意外事件处理，但若造成社会秩序混乱等情况仍需按照上文的“结果犯规制”方式对其进行量刑处罚。

2.定罪标准

2013年的两高《解释》以点击量、浏览次数量超过5000；转发次数超过500作为定罪标准，此标准虽量化了定罪的实际准则，规避了自由裁量的相关风险，但忽视了三个因素。一是造成网络空间秩序的程度。转发量、点击量、浏览量并不意味着一定造成网络空间秩序的混乱，具体仍需进行具体问题具体分析，要以网络热议度、讨论度为主要考量。二是网络水军、MCN机构和新型传媒公司的出现可轻易达到《解释》中的规定标准，易出现干扰司法定刑的社会因素。三是网民数量激增，定性标准呈现较低状态。截止2023年6月，我国网民规模已经达到10.79亿人，500和5000的定刑标准明显过低，需要视情况上调。

（二）“网络型”寻衅滋事与其它网络犯罪罪名罪的认定区分

1.与侮辱诽谤罪的认定区分

纵观现今实务界与理论界对“网络型”寻衅滋事内涵仍有部分偏差，对其外延亦有扩大含纳的趋势。为此精准定位网络寻衅滋事的内涵与外延，巧妙划分出与其它容易混同的相关罪名，在推动“网络型”寻衅滋事更快成型具有重要意义。

（1）从法益上进行区分。“网络型寻衅滋事”是传统寻衅滋事的衍生与变异，所以其保护的法益必然与趋近一致，传统型寻衅滋事规制的是妨害社会管理秩序的行为，而“网络型寻衅滋事”规制的是妨害网络空间管理秩序的行为。而侮辱诽谤罪既然出现在《刑法》第四章，故而所保全的法益明显是公民的人身权利及相关财产权利。由此可见，“网络型寻衅滋事”针对的是秩序，而侮辱诽谤针对的是公民个人利益。

（2）在从罪状上进行分析。“网络型寻衅滋事”的行为人通过自身违法犯罪行为破坏的正常网络空间秩序，甚至有可能因网络空间秩序混乱造成对现实社会秩序的影响。而侮辱诽谤罪在此表现出的则是通过发布不实信息对他人的名誉和人格受辱，并未影响到网络秩序或者是现实社会秩序。

（3）犯罪心理方面。“网络型寻衅滋事”是以追求心理刺激感为主观动向，并未存在明显的因果关系。而侮辱诽谤罪则是有着明显的因果关系，如因利益冲突、现实事件冲突等导致在网络上发布针对当事人的不实言论，以谋求想要获得的对自身有益的后果。

2.与编造、故意传播虚假信息罪的认定区分

为了彰显新型网络犯罪所侵害的法益也具有其特有的独立性，并体现刑法对于网络空间秩序的价值性体现的认可。《刑法（修正案九）》增设了编造、故意传播虚假信息罪作为刑法第291条之一，对在网络空间中编造、故意传播虚假警情、险情、灾情作出了专门性规定。

（1）相同之处。首先“网络型寻衅滋事”与编造、故意传播虚假信息罪都是在法治社会发展和法律思维建立的过程中体现出的对网络空间秩序的独立性和价值性的认可。其次，均是对网络空间中编造虚假信息和故意传播虚假信息的规制，进而起到保护网络空间秩序甚至是现实社会秩序的作用。最后，两者均是在司法实践中对网络型犯罪的探索中总结并归纳出的规制措施。

（2）认定区分。编造、故意传播虚假信息罪规制的行为主要体现在虚假警情、疫情、险情和灾情的编造传播行为，其适用范围有一定的局限性。同时，该条法律条款虽然是法律对网络空间秩序价值的进一步承认，但在实践应用中其所保护的法益更趋近于现实的社会秩序。而作为“网络型寻衅滋事”其所规制的范围要远超编造、故意传播虚假信息罪，换句话理解就是法律将以上几种情况单独独立出来进行规制保护，以便司法实践的实施。另外，“网络型寻衅滋事”可能会对现实社会秩序造成一定程度的影响但其本意仍是对网络空间秩序的合理保护，为此两项罪名仍有很大程度上的差异，对犯罪行为进行认定时要尊重现有差异进行定罪量刑。

3.与非法利用网络信息罪的区分认定

（1）在构成要件方面。首先对于主体的要求均是一般主体，即具有刑事责任能力的自然人和单位。在客体方面非法利用网络信息罪要求的是复杂客体，所侵犯的是正常的网络空间管理秩序和相关人的人身、财产等合法权益；“网络型寻衅滋事”则是单纯客体，即网络空间的秩序稳定。在主观方面上，两者均为故意。在客观方面非法利用网络信息罪，是指利用网络设立用于诈骗、传授犯罪方法、制作或销售违禁物品等违法犯罪活动的网站、通讯群的；或者发布有关制作或销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。而“网络型寻衅滋事”的客观方面则是在网络上发表不实言论或用其他手段导致网络秩序混乱的行为。

（2）目的不同。非法利用网络信息罪是以信息网络为媒介，其真实目的是通过网络空间作为传播、牟利等手段，真正目的是为了完成其它犯罪行为，为后续犯罪做准备和创造条件的行为，犯罪行为人在实施此项犯罪行为时对网络空间秩序的破坏意图较低。“网络型寻衅滋事”的犯罪目的相比来说便呈现出“单纯”的特性，仅是对网络空间秩序的破坏。

（3）技术要求和规制范围不同。首先是技术要求不同。非法利用网络信息罪具有技术特征，往往有着技术门槛（如：制作毒品、枪支等技术）。“网络型寻衅滋事”则不需要过高的技术要求，仅需要学会网络浏览、发言评论即可。其次是规制范围不同。非法利用网络信息罪在立法过程中采用了列举方式，但面对日益家具的网络空间犯罪，呈现出了其所具有的局限性。但素有“口袋罪”之称“网络型寻衅滋事”所规制的网络犯罪范围在中国法律没有将各种网络犯罪罪名进行细致划分到一定程度时，其规制范围要远远超过非法利用网络信息罪。

四、结语

全新网络时代下，网络犯罪所体现出的益出效益、聚集效应和网络空间本身所具有的独立性、秩序价值性应进一步得到关注。以对网络空间秩序的立法规制实现对现实物理空间前置性保护，甚至以网络空间的高质量发展和维护，推动技术进步实现总体国家安全观的现实要求。为此，我们需不断探索网络空间所具备的秩序价值、场域价值、经济价值和法律价值，解决网络空间犯罪的刑法规制问题，正视传统犯罪在网络空间的行为异化、对象异化、手段异化、主体异化、类型异化、目的异化等事实，快速研究并认定出网络犯罪的罪名区分标准和法律适用问题，划定刑法规制边界，把握数字化、网络化发展趋势，不断推动中国特色社会主义法治现代化迈向新台阶。

参考文献：

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